جایگزین‌های عدم ایفای عین تعهد در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا با مطالعه تطبیقی در حقوق ایران
 

استاد راهنما:
 

دکتر حسن رحیم زاده میبدی
 

بهار  1394
 

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

«فهرست مطالب»
عنوان                                                     صفحه
چکیده 1
1-1-مقدمه 2
1-2-بیان مسئله 5
1-3-ادبیات یا پیشینه تحقیق 11
1-4-اهداف تحقیق 20
1-5-دامنه و قلمرو تحقیق 20
1-6-سوالات تحقیق 20
1-7-فرضیه‏های تحقیق 21
1-8-روش تحقیق 21
1-9-ساختار یا سازماندهی پژوهش 22
فصل دوم: موضوع شناسی 24
2-1-تبیین تعهد 25
2-2-مفهوم و مبنای تعهد 26
2-2-1-تعریف لغوی و اصطلاحی تعهد 26
2-2-1-1-مفهوم عام تعهد 27
2-2-1-2-مفهوم خاص تعهد 28
2-2-1-3-تعهد و عقد 29
2-2-2-مبنای تعهد 30
2-2-2-1حاکمیت اراده 31
2-2-2-1-1-نتایج حاکمیت اراده در قلمرو حقوق و تعهدات 32
2-2-2-1-2-تعهدات ارادی افراد 33
2-2-2-1-3-انتقاد از نظریه‌ی حاکمیت اراده 33
2-2-2-1-4-نظریه ی ضرورت‏های اجتماعی 34
2-2-2-2-مبنای قانونی تعهدات 35
2-3-ارکان و اوصاف تعهد 37
2-3-1-ارکان تعهد 37
2-3-1-1-1-طرفین تعهد 37
2-3-1-1-2-موضوع تعهد 39
2-3-1-1-3-ابعاد مالی و شخصی 39
2-3-2-اوصاف تعهد: 41
2-3-2-1-رابطه حقوقی بودن تعهد 41
2-3-2-2- الزام‌آور بودن؛ 41
2-3-2-3-اختصاص به حقوق مالی و دین داشتن تعهد 41
2-3-2-4-الزام‏آور 43
2-4-اقسام تعهد به اعتبار موضوع 44
2-4-1-تعهد مالی 44
2-4-2-تعهد غیر مالی 45
2-4-3-تعهد فعل 45
2-4-4-تعهد ترک فعل 45
2-4-5-تعهد به مال 46
2-4-6-تعهد به نفس 46
2-5-اقسام تعهد به اعتبار منشاء 47
2-5-1-تعهد عقدی 47
2-5-2-تعهد شرطی 47
2-5-3-تعهد یک‏طرفه یا ایقاعی 48
2-5-4-تعهد خارج از عقد 48
2-5-5-تعهد قانونی 48
2-6-خسارات قابل مطالبه(درصورت عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن) 49
2-6-1-انواع خسارات قابل مطالبه 50
2-6-1-1-خسارت مادی 50
2-6-1-2-خسارت معنوی 51
2-6-1-3-خسارت عدم‌النفع 51
2-6-2-شرایط استحقاق متعهدله نسبت به مطالبه خسارت تعیین شده 52
2-6-3-اوصاف و شرایط خسارت تعیین شده در قرارداد 53
2-6-3-1-خسارت وارده باید مسلم باشد 53
2-6-3-2-مستقیم وبلاواسطه بودن ضرر 54
2-6-3-3-ماهیت حقوقی تعیین قراردادی خسارت 55
2-7-آثار و احکام شرط تعیین خسارت 57
2-8-مبنای مسئولیت قراردادی 58
2-9-مسئولیت قراردادی با توجه به قانون مدنی و آیین‌دادرسی مدنی 59
2-10-شرایط اعتبار و استحقاق خسارت توافقی 59
2-10-تعریف خسارت توافقی 60
2-10-2-ماهیت شرط خسارت توافقی 60
2-10-3-ویژگی های شرط خسارت توافقی 62
2-10-4-شرایط اعتبار و استحقاق خسارت توافقی 64
2-10-4-1-عدم انجام تعهد 64
2-10-4-2-تأخیر در اجرا 68
2-10-5-تمایل دادگاه ها به مداخله 69
2-10-6-استناد به قاعده عدل و انصاف 70
2-10-7-استناد به قوانین و مقررات 72
فصل سوم: جایگزین ها و ضمانت های عدم ایفای عین تعهد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق ایران 74
3-1-ضمانت اجرای تعهدات و عدم ایفای آن در ایران و کنوانسیون 75
3-1-1-ابزارهای اولیه برای عملی شدن تعهد 76
3-1-1-1-الزام به انجام عین تعهّد 76
3-1-1-1-1مستندات قانونی روش الزام به انجام عین تعهّد 77
3-1-1-1-2-آثار و تبعات ناشی از توّسل به این راهکار 77
3-1-1-2-تعلیق اجرای تعهد 78
3-1-1-2-1-مستندات قانونی این ابزار 78
3-1-1-3-دادن مهلت اضافی به متخلف 79
3-1-1-3-1-مستندات قانونی ابزار 80
3-1-1-4-فسخ قرارداد 81
3-1-1-4-1-روش های قانونی فسخ 81
3-1-1-5-تقلیل ثمن 82
3-1-1-5-1-مبنای قانونی تقلیل ثمن 82
3-1-1-6-مطالبه خسارت 84
3-1-1-6-1-مستندات قانونی مطالبۀ خسارت 84
3-1-1-6-2- تفاوت خسارت تاخیر و خسارت عدم ایفای عین تعهد 85
3-2-راهکارهای اجبار متعهد به انجام تعهد و انواع جایگزین ها 87
3-2-1-شیوه اجبار تا حد امکان و استثنائات آن 87
3-2-1-1-اجبار تا حد امکان 88
3-2-1-2-عدم امکان اجبار 90
3-3-شیوه اختیار متعهد برای اجبار یا اخذ خسارت 93
3-3-1-هم ردیف بودن اجبار با اخذ خسارت 93
3-3-2-عدم انتفاع حکم اجبار 93
3-3-3-شیوه اخذ خسارت و استثنائات آن 93
3-3-3-1-پرداخت خسارت به جای اجبار متعهد 94
3-3-3-2-اجبار به ایفای عین تعهد در صورت عدم کفایت خسارت 94
3-4-ارزیابی شیوه های مختلف مقابله با نقض قرارداد 95
3-4-1-مضار و منافع راه حل های موجود 95
3-5-ضمانت اجرای عدم ایفای تعهد در حقوق ایران 99
3-5-1-قاعده اجرای مستقیم قرارداد و اجبار متعهد به ایفای تعهد در حقـوق ایران، 100
3-5-1-1-مبانی فقهی قاعده 101
3-5-1-2-شیوه های اجبار 102
3-5-1-3-اعمال حق حبس 102
3-5-1-4-اجبار متعهد از سوی مراجع عمومی 103
3-5-1-5-اقدام مستقیم اجرایی 103
3-5-1-6-اجرای غیر مستقیم (فشارهای بدنی و مالی) 105
3-5-1-6-1-اجبار بدنی 105
3-5-1-6-2-اجبار مالی 105
3-5-2-استثنائات قاعده موارد عدم امکان اجبار به ایفای عین تعهد 107
3-6-تحلیل دیدگاه های چهارگانه 109
فصل چهارم: نتیجه گیری 111
4-1-نتیجه گیری: 112
منابع و مآخذ 115
 
 

چکیده
 

در صورتی که متعهد در زمان ایفای تعهد خویش از انجام تعهد خودداری نماید، متعهدله به طرق و شیوه های مختلفی می تواند متعهد را مجبور به ایفای تعهد نماید. می تواند از طریق دادگاه الزام وی به اجرای عین تعهد را بخواهد، از وی مطالبه خسارت نماید یا قرارداد را فسخ کند یا از دیگر ضمانت اجراها همانند کاهش یا تقلیل ثمن استفاده نماید. در حقوق ایران و نیز فقه امامیه و سایر سیستم های حقوقی از جمله کنوانسیون بیع 1980 و اصول حقوق قراردادهای اروپا، اصل، لزوم قرارداد است و اصولا هر قرارداد تشکیل یافته، باید اجرا شود و هیچ یک از طرفهای قرارداد نمی توانند شانه از زیربار تعهدات ناشی از آن خالی کنند مگر در موارد استثنایی، همچون فسخ، اقاله و حکم قانون. هر جایی که برای نقض تعهد، ضمانت اجراهایی پیش بینی شده باشد، تا جایی که امکان جمع شیوه های جبران خسارت وجود داشته باشد و موجب دارا شدن ناعادلانه شخص متعهدله نشود، اصل بر قابل جمع بودن شیوه های جبران خسارت در قراردادها است. بهرحال، با نگاهی گذرا به مطالب مذکور در سه فصل پایان‌نامهء حاضر، می‌توان برخی از مهم‌ترین مسائل مطروحه در آن را به شرح زیر برشمرد: الف – الزام به اجرای عین تعهد ب – ابطال و فسخ قرارداد و تعلیق اجرای تعهدات ج – مطالبه خسارت .
 
واژگان کلیدی: کالا، خسارت، ایفاء، خسارت، نقض قرارداد، کنوانسیون وین، حقوق ایران
 

1-1-مقدمه
 

در گذشته دور، روابط مالی و معاملات انسانها در سطح بسیار ساده و ابتدایی شکل می‌گرفت؛ به همین دلیل معاملات بین طرفین حتّی هم اگر بین آنها اختلافی پیش می‌آمد این گونه اختلافات مقوله غامض و پیچیده نبوده با توسعه روز افزون دانش بشری نحوه زندگی انسانها متحوّل گردید. نیازها و ضرورت ها باعث شد انسان مرزهای جغرافیایی را در نوردد و به سوی بیع بین المللی سوق داده شود. واقعیت این که پویایی و بالندگی نظام حقوقی، بازرگانی و اقتصادی هر کشوری در گرو اینگونه قرارداد‌هاست. در همین راستا بسیاری از قراردادها در مرحله عمل با مشکلاتی اجرایی مواجهه گشته و عقیم می‌مانند این مشکلات همیشه ناشی از موقعیت ناخواسته و عوامل قهری نیست بلکه سهل إنگاری متعهّد درارزیابی شرایط آینده در حین عقد، فراهم شدن معامله با سود بیشتر و مواردی از این قبیل موجب تعلل در اجرای تعهّد و نقض قرارداد را فراهم می‌کند. حال معتهّدله در این فرض چه عملی می‌تواند انجام دهد؟ در این مقاله سعی می‌شود به مکانیسم و ابزارهایی که که متعهدله می‌تواند استفاده کند تا به وسیله آن ضرری برای او حاصل نشود، اشاره شود.ضرورت و اهمیت آن یکی ازجهت بازدارندگی است چون زمانی که متعهد آگاه باشد که در صورت تخلف چه سرنوشتی در انتظار وی وجود دارد تعهد خود را جامعه عمل می‌پوشاند. دوم روشها و ابزارهای در این تحقیق ذکر می‌شود که خالی از فائدت نیست، یعنی درجایی که متعهد از عهد خویش تخلف می‌ورزد ابزارهای ذکر می‌شود که متعهدله می‌تواند ازآن استفاده کند تا به حقوق از دست رفته خویش نائل گردد.
گسترش روز افزون نیاز‌های بشری و عدم امکان خود کفایی کشور‌ها در فراهم نمودن همه ما‌یحتاج خود، امروزه باعث گسترش روابط و مناسبات میان کشور‌ها در سطح بین‌المللی» گردیده است. یکی از شایع‌ترین و مهم‌ترین این روابط که بخش عمده نیازهای بشری از طریق آن فراهم می‌گردد «قراردادهای بیع بین‌المللی» است.
از آنجا که این قراردادها میان تجّار کشورهای مختلف و با نظام‌های حقوقی ملی متفاوت منعقد می‌گردد، به طور حتم اولین مسئله‌ای را که پیش روی ایشان مطرح می‌کند این است که چه مقرراتی بر این روابط حاکم است و در مقام حل اختلاف باید به نظام حقوقی کدام کشور مراجعه نمود. وجود چنین مسائلی باعث گردید که اعضای سازمان ملل متحد در سال 1980 اقدام به تصویب کنوانسیونی در جهت ایجاد مقرراتی متحد‌الشکل برای حکومت بر روابط تجاری در زمینه بیع بین‌المللی کالا بنمایند. متعاقب تصویب این مقرره که به «کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین‌المللی کالا» موسوم گردید، کشورهای بسیاری عضویت خود را اعلام و سعی در هماهنگ ساختن نظام حقوقی ملی خود با آن نمودند.
اما تاکنون، ایران در این زمینه اقدامی ننموده و عضویت خود را به این کنوانسیون اعلام نکرده است. احتمال مغایرت کنوانسیون با مبانی نظام حقوقی ایران اولین توجیهی است که ممکن است در این خصوص به ذهن متبادر گردد. بررسی این پاسخ و کنجکاوی در یافتن علت این عدم الحاق، نگارنده را بر آن داشت که به مطابقت مقررات کنوانسیون با نظام حقوقی ایران بپردازد تا بتوان حقیقت امر رااز پرده ابهام بیرون آورد. یکی از مباحث بسیار مهم حقوق قراردادها در اکثر سیستم های حقوقی، نقض قرارداد ضمانت اجراهای ناشی از آن است. در قراردادهای منعقده بین طرفین، به ویژه در حوزه تجارت بین الملل، همیشه این امکان جود دارد تا به دلیلی اجرای قرارداد در آینده با مشکل مواجه شود، به گونه ای که یک طرف قرارداد با دلایل قانع کننده به این نتیجه برسد که طرف مقابل وی به تعهدات قراردادی خود در موعد مقرر عمل نخواهد کرد. لذا از آنجا که احتمال نقض قرارداد از سوی دو طرف قرارداد همواره در عرصه های داخلی و بین المللی وجود دارد، این سوال مطرح می شود که آیا یک طرف قرارداد وقتی احتمال دهد که طرف دیگر به تعهدات خود براساس قرارداد عمل نخواهد کرد، می تواند قبل از زمان مقرر جهت اجرای قرارداد، اجرای تعهدات خود را معلق نموده یا قرارداد را فسخ نماید؟ کنوانسیون بین المللی کالا با پذیرش نظریه پیش بینی نقض قرارداد که ریشه در حقوق کا من لاو دارد به این سوال پاسخ مثبت داده ودر مواد 72 ،71بند 2ماده73 ضمانت اجرای تعلیق فسخ قرارداد را برای نقض احتمالی مقرر داشته است(Audit,1990,p154).
به عبارت دیگر، این مقررات اوضاع و احوالی را مجسّم می کنند که در آن، اگر چه نقض قراردادی صورت نگرفته زمان اجرای تعهد هم هنوز فرا نرسیده است، اما یک طرف قرارداد می تواند به منظور حمایت از منافع خود به طور موقت، اجرای تعهدات قراردادی را متوقف نموده یا به طور کامل خود را از این تعهدات رها سازد. نظر به اینکه مقررات کنوانسیون در رابطه با ضمانت های اجرایی پیش بینی نقض قرارداد، مورد قبول سیستم های مختلاف حقوقی قرار گرفته، بررسی آن از این جهت که نگرش دیدگاه جهانی را در مورد این موضوع نمایان م یسازد از اهمیّت خاصی برخوردار است. بنابراین، در این پژوهش تلاش می گردد با رویکرد تطبیقی، علاوه بر بررسی ضمانت اجراهای پیش بینی نقض آتی قرارداد در کنوانسیون بین المللی، مسأله مذکور در اصول قراردادهای تجاری بین المللی، مورد بررسی قرار گیرد. همچنین امکان یا عدم امکان پذیرش راه حلهای موجود در خصوص مسأله حاضر در حقوق ایران نیز مورد بحث قرار خواشد گرفت.

1-2-بیان مسئله
 

یکی از بحث بر انگیز ترین مسائل قراردادهای بین المللی مساله اجبار متعهد به انجام عین تعهد است. برخی از نظام های حقوقی به شدت با آن مخالفند. تا آنجا که نیم قرن بحث و گفتگو و چاره اندیشی و تبادل نظر، نتوانست نظام های مختلف را در قالب واحدی در آورد. کنوانسیون بیع بین المللی کالا که ثمره 50 سال تلاش حقوقدانان است نیز به نحو نامطلوبی مساله را مطرح نمود و طرفین قرار داد را در وادی حیرت رها کرد. غالب حقوقدانان اسلامی چاره نقض قرارداد را اجبار متعهد به انجام عین تعهد دانسته اند. فقط عده قلیلی حق فسخ برای متعهدله قائل شده که این اختیار هم نمی تواند گره ای از معضلات حقوقی جامعه را باز کند(شهیدی، 1373، ص96).