لازم به ذکر است، از آن جا که تابعان حقوق تجارت، بازرگانان حقیقی یا حقوقی میباشند که شغل معمول خود را معاملات تجارتی قرار میدهند (ماده ۱ ق.ت)طبیعتاً اموال در دسترس آن ها با اشخاص غیر تاجر، تفاوت های ماهوی دارد. بنابرین شایسته است برخی شرایط، احکام و آثار عقد وثیقه تجاری با عقود توثیقی مدنی متفاوت باشد. از سوی دیگر برای تجار کاربرد استفاده از عقد وثیقه محدود به کسب اعتبار نیست؛ همان طور که استفاده عمده تجاری از معاملات وثیقه ای، در بانک ها در کنار تضمین بازپرداخت تسهیلات اعطایی، تضمین حسن انجام تعهدات است. به عنوان نمونه می توان به قراردادهای انجام خدمات پیمانکاری اشاره کرد که از متعهد برای تضمین حسن خدمات، تقاضای وثیقه می شود و برای این منظور در بین اسناد، عموماً سفته جایگاه خاصی دارد.[۱۷۰]
فلذا به نظر میرسد، این سخن گزاف نباشد قوانین تجارتی را استثناء بر قوانین مدنی تلقی نماییم؛ چراکه این استثنائات به قدری قابل اهمیت بوده است که خود موضوع جداگانه ای را به نام قوانین تجاری به وجود آورده است. قطعاً توجه به همین ملاحظات بوده است که در کشور ما نیز همانند اکثر نظام های حقوقی دنیا، قانون تجارت جداگانه تنظیم شده و جزء قوانین مدنی به شمار نیامده است. البته می بایست التفات داشت که ارتباط حقوق تجارت با حقوق مدنی به نحوی است که نمی توان آن ها را، کاملاً از یکدیگر تجزیه نمود بلکه در هر موردی که حکم آن به صراحت در هیچ یک از قوانین تجاری و اصول حاکم بر آن، معلوم نشده باشد، مقررات قانون مدنی به عنوان قانونی نیکو مجری دانست. این است که در شمول منابع حقوق تجارت، پس از قانون تجارت، قانون مدنی را نیز افزوده اند. در این گفتار پس از ذکر موجز تشابهات وثایق تجاری و مدنی به تفصیل تفاوت های آن ها تبیین می شود.
گفتار اول- تشابهات قراردادهای توثیقی مدنی و تجاری
وجوه اشتراک عقود وثیقه ای در قلمرو حقوق مدنی و تجارت به قواعد عمومی قراردادها بر میگردد؛ زیرا همان طور که گفته شد یکی از منابع حقوق تجارت، قانون مدنی میباشد. بنابرین غالب آثار غیر قراردادی و قراردادی وثایق تجاری همانند عقد رهن است. برای مثال قرارداد وثیقه تجاری نیز نسبت به وثیقه گذار، ابقاء مالکیت عین و منافع منفصل را در پی دارد و وثیقه گذاران همچنان مالک مورد وثیقه تلقی میشوند، مانند وثیقه گذاران سهامدار که سهم خود در یک شرکت را به وثیقه می سپارند، اما همچنان حقوق و امتیازات سهم از آنِ آنان خواهد بود و یا در ظهرنویسی اسناد تجاری به عنوان وثیقه که مالکیت اسناد تغییری نمی کند.[۱۷۱] لذا همانند وثایق مدنی در ماده ۷۸۶ ق.م منافع سهم اگر متصل باشد جزئی از مورد وثیقه خواهد بود و چنانچه همچون سود سهام، منفصل باشد متعلق به سهامدار خواهد بود.[۱۷۲]
همچنین ماده۷ “دستورالعمل توثیق اوراق بهادار” مصوب۱۳۸۹ هیئت مدیره سازمان بورس اوراق بهادار صراحتاً مقرر داشته است که منافع منفصل سهم، صرفاً در صورت توافق طرفین وفق قرارداد فیمابین، جزء متعلقات وثیقه محسوب خواهد شد.[۱۷۳]
از سوی دیگر در بحث تکالیف، وثایق تجاری برای وثیقه گیرنده تکالیفی را مقرر میدارد؛ برای نمونه به حکم ماده ۷۸۹ ق.م ید مرتهن امانی است و در صورت تقصیر اعم از تفریط و تعدی مسئول تلف یا نقص مال خواهد بود. در قانون تجارت نیز برای توضیح این اثر، می توان به تکالیف وثیقه گیرنده اسناد براتی اشاره نمود؛ چراکه سند تجاری در تصرف و استیلاء طلبکار وثیقه گیرنده قرار میگیرد و وی ملزم است کلیه اقدامات قانونی را که برای حفظ حقوق دارنده سند لازم است بعمل آورد. این اقدامات برای نمونه عبارتند از: ارائه برات به منظور قبول و در صورت لزوم انجام واخواست نکول موضوع ماده ۲۳۷ ق.ت، اقدام برای وصول در سررسید و در صورت عدم تأدیه، اعتراض نکولی موضوع مواد ۲۷۹ و ۲۸۰ ق.ت، در برات های به رؤیت یا به وعده از رؤیت وفق ماده۲۷۴ ق.ت ظرف یکسال از تاریخ تحریر به محال علیه مراجعه شود و اقامه دعوا نیز برابر ماده ۲۸۶ق.ت طی یکسال بعمل آید. این تکالیف هرگز برای دارنده فعلی سند که وثیقه گیرنده است مرتفع نمی شوند. لذا در صورت عجز وی از ادای تکالیف مذکور یا با اجازه وثیقه سپار و یا با مسئولیت خود می بایست به دیگری برای این امور وکالت دهد. این تکالیف در دو فرض موعد برات پیش از سررسید دین باشد و نیز موعد، پس از سررسید دین باشد و بدهکار در سررسید دین خود را تأدیه نکرده باشد، مقرر شده است.[۱۷۴] بنابرین در تمام موارد فوق چنانچه بر اثر ترک عمل وثیقه گیرنده، بر وثیقه گذار خساراتی وارد آید، می بایست جبران خسارت شود. مثلاً اگر به جهت کوتاه وثیقه گیرنده که دارنده توثیقی سند براتی است، وجه سند تجاری به موقع مطالبه نشود و محال علیه ورشکست شود بنا به قاعده لاضرر، وثیقه گیرنده مقابل وثیقه گذار، مسئول خواهد بود.[۱۷۵] در بخش شرایط نیز باید گفت، شرایط متعاملین در مصادیق متعدد وثیقه در حقوق تجارت، همان است که در گفتار تشابهات وثایق مدنی آمد. فلذا شرایط صحت معاملات در ماده ۱۹۰ ق.م نیز در خصوص قراردادهای توثیقی تجاری شامل توافق قصد و رضا، اهلیت طرفین وثیقه گذار و وثیقه گیرنده و مشروعیت جهت معامله لازم الرعایه است. مضافاً همچنان که در ماده ۳۴۵ ق.م، در طرفین معامله آمده است، آن ها علاوه بر اهلیت قانونی برای معامله، می بایست اهلیت برای تصرف در عوضین را نیز داشته باشند. منظور از اهلیت تصرف آن است که وثیقه گذار، ورشکسته نباشد؛ زیرا بموجب ماده ۴۱۸ ق.ت مشارالیه از دخالت در تمام اموال خویش محروم بوده و مجاز به چنین عملی نیست و هرآنچه را که استفاده از آن مؤثر در تأدیه دیون او باشد به اختیارات مدیر تصفیه سپرده می شود و حتی پیش از حکم توقف (دوران مشکوک)نیز اگر توثیق اسناد تجاری برای تضمین و تحکیم پرداخت دین سابق صورت پذیرفته باشد، به حکم بند سوم ماده۴۲۳ق.ت که مقرر داشته است«هر معامله ای که مالی از اموال منقول یا غیرمنقول تاجر را مقیّد نماید و به ضرر طلبکاران تمام شود» قابل ابطال خواهد بود و از سوی دیگر وثیقه گذار اگر نماینده یا وکیل است، در حدود اختیارات خود تصرف کند. در مورد وثیقه گیرنده نیز این شروط می بایست مراعات گردد.