1. 1. انجام دادن شرط بایستی مقدور باشد؛

1. 1. شرط دارای نفع و فایده باشد؛

1. 1. شرط مشروع باشد؛

1. 1. خلاف مقتضای عقد نباشد؛

1. 1. نبایستی جهل به شرط موجب جهل به عوضین گردد.

گفتار دوم: اقسام شروط باطل:

«باطل» در لغت به معنای بیهوده و بی‌اثر می‌باشد^[۴۴] و «شرط باطل یعنی الزام و التزامی بیهوده و فاسد که عموم ادله وفا آن را شامل نمی‌شود و رعایت و انجام آن بر مشروط علیه واجب نیست، نیز به‌واسطه مخالفت آن با قانون؛ لازم‌الاجرا نبوده و قانون از آن به نفع مشروط له حمایت نمی‌کند».^[۴۵] بنابراین شرط باطل اثر حقوقی نداشته و به مثابه آن است که در عقد ذکر نگردیده است. گاه شرط باطل، چنان‌چه در ضمن عقد آمده باشد، به آن توجهی نشده و عقد به حیات خویش ادامه می‌دهد (مگر این که مشروط له، فسخ عقد را اراده نماید) اما گاهی شروط باطل به گونه‌ای است که عقد اصلی را دگرگون ساخته و موجب اخلال در آن می‌شود. البته در مورد نحوه‌ی تأثیر شرط باطل در عقد، در ادوار مختلف میان فقها اختلافات جدی مطرح بوده که در این میان قانون مدنی در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ نظر آن دسته از فقهایی را پذیرفته است که در خصوص سرایت یا عدم سرایت شرط به عقد قائل به تفصیل شده‌اند و گفته‌اند زمانی که شرط به ارکان اساسی عقد خللی وارد نکند، باطل و زمانی که موجب خلل در ارکان اصلی و اساسی عقد گردد، باطل و مبطل عقد خواهد بود. به هر صورت شروط باطل به دو دسته تقسیم می‌شود:

اوّل: شروطی که موجب بطلان عقد نیستند؛
دوم: شروطی که نه تنها خود باطل هستند بلکه موجب بطلان عقد نیز می‌گردند.
بند اوّل: شروط باطلی که موجب بطلان عقد نیستند:
قانون‌گذار به تبعیت از فقهای متأخر و با پذیرفتن رابطه‌ی اصل و فرع بین «عقد و شرط»، مواردی را که بطلان شرط به عقد سرایت نمی‌کند، چنین برشمرده است:

1. 1. وقتی که شرط غیر مقدور باشد؛

1. 1. وقتی که شرط دارای نفع و فایده نباشد؛

1. 1. هنگامی که شرط نامشروع باشد.

الف: شرط غیر مقدور:
نخستین شرط صحت شرط، مقدور بودن انجام آن برای مشروط علیه است. خواه مباشرتاً مقدور باشد، خواه به وسیله‌ی شخص یا اشخاص دیگر؛ در غیر این صورت شرط باطل خواهد بود، چرا که «هدف نهایی هر التزام اجرای آن است. تعهدی را که نتوان ایفاء کرد در دید عرف امری لغو و بیهوده است».^[۴۶]
ب: شرط بی‌فایده:
«منظور از بی‌فایده بودن این است که در شرط هدفی معقول، منظور نباشد. پس نباید چنین پنداشت که اگر شرط بر مالکیت یکی از دو عوض نیفزاید، نفع و فایده‌ای ندارد».^[۴۷] معیار تشخیص شرط، بنای عقلا و خردمندان است، اما این معیار بایستی با توجه به نیازها و خواست‌های طرفین در نظر گرفته شود. مثلاً اگر پدری به منظور تربیت فرزند خود کاری دشوار و به ظاهر بی‌فایده را بر او شرط کند، (مانند: بارکشیدن) خردمندان آن را لغو نمی‌دانند».^[۴۸]
ج: شرط نامشروع:
«به نظر برخی از علمای علم لغت نامشروع یعنی آن‌چه خلاف شرع، حرام و غیر قانونی می‌باشد.»^[۴۹]
شرع، امر حرام را ممنوع نموده است، پس زمانی که شرطی مخالفت با شرع داشته باشد، چنین شرطی باطل خواهد بود و اثری بر آن مترتب نخواهد بود.
در اصطلاح حقوقی، لفظ «نامشروع» در قالب سه مقوله مندرج می‌گردد که به اختصار مورد بررسی قرار می‌گیرد:
۱- مخالف با شرع: با توجه به اصل آزادی قراردادی، طرفین می‌توانند در روابط خصوصی خود، انواع قراردادها را منعقد نمایند. اما اصل آزادی قراردادی که ریشه‌ی عمیق فقهی دارد و مطابق با نظر مشهور فقهای امامیه است، در مواردی محدود شده است که یکی از آن موارد مخالفت عقد یا قرارداد با شرع مقدس است. البته با وحدت ملاکی که در خصوص مخالفت داشتن صریح قراردادهای خصوصی منعقد گردیده بین افراد با قانون حاصل می‌گردد، می‌توان نتیجه گرفت که شرط نیز به عنوان یک تعهد تبعی در صورتی متصف به وصف «نامشروع» خواهد بود که به طور صریح با شرع مقدس، مخالفت داشته باشد.^[۵۰]
۲- مخالفت با قانون: یکی دیگر از عوامل محدودکننده‌ی آزادی اراده در انعقاد تعهدات اصلی (عقد) و تعهدات فرعی (شروط) عدم مخالفت با قانون است و منظور از قانون، قانون امری است نه تکمیلی. قانون مدنی، قراردادهای خصوصی منعقد گردیده میان اشخاص را در صورتی دارای اعتبار می‌داند که مخالف صریح قانون نباشد. با تحلیلی که قبلاً از شرط ارائه کردیم، شرط تعهدی تبعی بوده که دارای شرایط و سایر احکام تعهد اصلی (عقد) می‌باشد. بنابراین شرط نیز در صورتی که مخالف صریح قانون امری باشد واژه نامشروع بر آن صادق خواهد بود.^[۵۱]
۳- مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه: عقود و قراردادها نبایستی با نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالف باشند و محکمه طبق قانون به این عقود، ترتیب اثر نخواهد داد. ماده‌ی ۹۷۵ قانون مدنی به صراحت در خصوص بی‌اعتباری عقودی که خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی هستند سخن گفته است و ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی نیز، این دست از عقود را قابل ترتیب اثر ندانسته است، بنابراین شرط نیز به عنوان تعهد تبعی دارای همان محدودیت‌هایی است که در باب عقود وجود دارد. پس نتیجه‌ای که به بحث مترتب است، این است که واژه‌ی نامشروع مندرج در بند سوم ماده ۲۳۲ قانون مدنی، دربرگیرنده‌ی شروطی که مخالف قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه است، می‌باشد.
بند دوم: شروط باطلی که موجب بطلان عقد هستند:
قانون‌گذار در ماده ۲۳۳ قانون مدنی، دو شرط را که اندراج آن‌ها ضمن عقد موجب بطلان عقد خواهد بود، ذکر کرده است:

1. 1. شرط خلاف مقتضای عقد؛

1. 1. شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.

از آن‌جایی که شرط خلاف مقتضای ذات عقد به صورت کلی و شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح به صورت اختصاصی، اساس و جوهره‌ی بحث ما در این رساله را تشکیل می‌دهد، در مباحث آتی به صورت مفصل به آن پرداخته خواهد شد و ما در این قسمت از رساله، هر یک از شروط فوق را به صورت اجمالی مورد بررسی قرار خواهیم داد.
الف: شرط خلاف مقتضای عقد:
«مقتضا به معنای اثر است و مقتضی یعنی مؤثر، مثلاً هرگاه گفته شود، مقتضای آتش حرارت است، یعنی اثر آتش حرارت است».
آثار و مقتضای عقد به دو دسته مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد قابل تقسیم است، آن چیزی که از حکم ماده ۲۳۳ قانون مدنی در خصوص شرط خلاف مقتضای عقد می‌توان فهمید، «شرط خلاف مقتضای ذات عقد» است، نه شرط خلاف اطلاق عقد.^[۵۲]
و مراد از مقتضای ذات عقد، عبارت است از اثری که ماهیت عقد را ایجاد می‌کند و عقد بالذات تولیدکننده آن است. بنابراین، چنین اثری از عقد غیر قابل انفکاک خواهد بود. حال چنان‌چه، ضمن عقد، شرطی درج گردد که مخالف مقتضای عقد باشد، به دلیل تلازم مقتضا با ذات عقد، در حقیقت، شرط با ماهیت معامله مخالف خواهد بود. به عبارت دیگر مانعی در راه تحقق عقد ایجاد می‌شود، مثل آن که شخص کتابی را به دیگری بفروشد و ضمن آن شرط کند که خریدار مالک کتاب نشود.
پس از بیان مطالب فوق بایستی تأکید نمود که آن‌چه عقد را باطل می‌کند، شرط خلاف مقتضای ذات عقد است، نه شرط خلاف اثر عقد.
ب: شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می‌شود:
گروه دوم از شروط باطل و مبطل عقد، شرط مجهولی است که جهل به آن منجر به جهل به عوضین می‌گردد و منظور از شرط مجهول، شرطی است که مورد آن مجهول باشد. گاهی مجهول بودن مورد شرط به مورد معامله، سرایت کرده و آن را نیز مجهول می‌گرداند. این شرط، عقد را نیز باطل می‌کند. مانند این‌که ضمن فروش یک قطعه زمین پنج هزار متری، به نفع فروشنده شرط شود که پس از ساختن خانه‌هایی در قطعات زمین مذکور به ‌وسیله‌ی خریدار، یکی از این خانه‌ها را فروشنده به انتخاب خود مالک شود. چنان‌که ملاحظه می‌شود، مورد شرط، اختیار بایع در استثنای یک قواره زمین از مبیع می‌باشد که در حقیقت این امر سبب می‌شود که مقدار واقعی مورد معامله که به عنوان مبیع در مالکیت خریدار قرار می‌گیرد، مجهول بماند.^[۵۳]

مبحث سوم: مفهوم، ماهیت و اقسام عقد نکاح و شروط ضمن آن:

همان‌طور که قبلاً بیان گردیده، قبل از بحث و بررسی ماهوی الفاظ به تعاریف پرداخته تا حدود و ثغور موضوع مشخص گردد. در این مبحث، برای روشن شدن مفهوم نکاح، به صورت اجمالی به بیان تعاریف لغوی و اصطلاحی خواهیم پرداخت.

گفتار اوّل: مفهوم نکاح:

بند اوّل: معنای لغوی نکاح:

«نکاح در لغت به معنای تقابل و التقا (تناکح الجبلان) سلطه و غلبه، وصول و اختلاط، ضم، وطی و عقد است».^[۵۴]
«نزد مشهور، نکاح در لغت برای وطی وضع شده است و بر آن اجماع منعقد می‌باشد. البته منظور از اجماع در این‌جا، اتفاق اهل لغت بر این مسأله است. اما نزد مشهور فقها کلمه‌ی نکاح برای عقد به‌ کار رفته است. نتیجه آن که نکاح لفظی است که شرعاً و لغتاً برای عقد وضع گردیده است و این حقیقت شرعیه است و استعمال آن برای وطی نیازمند قرینه است^[۵۵] و در تعریف دیگری نکاح در لغت به معنی ضمّ (پیوستن) است.^[۵۶]